Hace unos días, la Mesa de Concertación Indígena recibió una carta del gobierno en la que se les indicaba que había llegado la hora de concertar 10 proyectos de ley.  La carta dejó un sabor agridulce en las comunidades. Si bien ellas reconocen el esfuerzo del gobierno de Santos por tenerlos en cuenta -que ya es un cambio frente al de Uribe que siempre los ignoró- el problema ahora es otro. El problema es que en este gobierno la consulta previa se volvió express. Y del afán no queda sino el cansancio.

“En septiembre ya estarán listas todas las consultas”, dijo a La Silla Vacía un funcionario del Ministerio del Interior cercano a esta proceso. En dos meses, el gobierno espera que se consulten iniciativas que afectan en gran medida a las comunidades indígenas y afrocolombianas, que son reformas constitucionales históricas, y que además son las banderas del gobierno Santos.  Pero una cosa es lo que quiera el gobierno y otra es lo que quieren las comunidades étnicas. Y ellos no están dispuestos a hacer estas consultas ‘a las patadas’. 

La consulta previa es el derecho fundamental que la Constitución les reconoce a las comunidades negras e indígenas a ser consultadas previamente sobre los proyectos del Gobierno o de las empresas que afectarán sus territorios. Y que se ha convertido en un gran desafío porque ya la Corte Constitucional ha tumbado leyes importantes o paralizado megaproyectos por falta de consulta previa.

La única consulta previa que ha hecho el gobierno de Santos hasta ahora es la del Plan Nacional de Desarrollo o PND. El gobierno de Uribe no consultó a las comunidades en el 2006 para presentar el suyo, y por esto la Corte Constitucional en 2008 suspendió la ejecución de los proyectos incluidos en el Plan de Desarrollo para comunidades negras y indígenas. Santos no quiso correr ese riesgo, pero su primera consulta tampoco fue un éxito.

“El tema minero energético es uno de los pilares fundamentales de los grupos en discusión con el gobierno en este proceso de consulta previa del PND. Sin lograr estos acuerdos sobre este aspecto tan sensible, los puntos sobre los que hubo acuerdo resultan insuficientes”, dice una carta de la Mesa de Concertación Indígena dirigida al Ministerio del Interior después de que se llevó a cabo la consulta.

Los indígenas pedían que se derogaran todos los proyectos de concesiones mineras y de explotación de recursos naturales que no habían sido consultados previamente, que se prohibiera la minería a mediana y gran escala en sus territorios, y que la minería artesanal indígena estuviera bajo el control de sus autoridades y no del gobierno. Pero el gobierno no aceptó ninguna de las tres solicitudes, a pesar de que se estima que hay 233 títulos mineros en resguardos indígenas y varias solicitudes de exploración también. Para las comundiades indígenas, una consulta que se limitara al aparte del Capítulo 4 del Plan de Desarrollo que se enfoca en políticas sociales diferenciadas, y que no incluyó las bases de las locomotoras, no era una consulta completa.

En esa consulta, los indígenas lograron ciertas cosas pero mucho menos de lo que querían. Por ejemplo, los indígenas pedían que los recursos del Sistema General de Participaciones les fueran entregados directamente a las comunidades y no a través de los municipios. Y el gobierno efectivamente plasmó en su artículo 13 del Plan que los indígenas tendrían recursos del Sistema, pero su asignación estaría sujeta a la alcaldía (a quién sí se le entregarán los recursos directamente).

Pero además de problemas de contenido, la consulta del PND tuvo problemas de forma. Como lo explicó La Silla Vacía, en el caso afro el gobierno consultó el Plan con la Consultiva de Alto Nivel. Pero esta Consultiva podría estar viciada por un concepto del Consejo de Estado que dijo que la Consultiva Nacional debería estar integrada exclusivamente por representantes de los ‘consejos comunitarios’, la autoridad tradicional afro de comunidades que tienen títulos colectivos sobre el territorio, equivalente de los resguardos indígenas, y no por organizaciones de base.

Y por ahora, el gobierno no ha llamado a que se haga una nueva Consultiva. Es más, el Ministerio del Interior tiene planeado consultarla de nuevo para los diez proyectos que requieren consulta previa. Si quieren tenerlos consultados en septiembre, es mucho más rápido trabajar con la Consultiva de Alto Nivel, que convocar una nueva. “Hay que consultar primero con la Consultiva y luego bajar a las regiones y consultar con toda la gente que se pueda”, dijo a La Silla Vacía un funcionario del gobierno. 
 

Además del Plan Nacional de Desarrollo, afros y indígenas han insistido que la ley de víctimas, la ley de regalías y la Ley de Ordenamiento Territorial debían ser consultadas con las comunidades. Y no lo fueron.

Las comunidades étnicas son unas de las más golpeadas por la violencia en Colombia, así que la falta de consulta podía tumbar en la Corte Constitucional la ley de víctimas, la ley más aplaudida del gobierno Santos. 

Pero los indígenas, dada la relevancia de esta ley, no querían terminar perjudicando a las organizaciones de víctimas. Así que el gobierno consultó con indígenas y afros un artículo que sería incluido en la ley según el cual, una vez la ley fuera sancionada, se consultarían dos decretos-ley que pasarían a regular la reparación para los grupos étnicos, y que serían consultados durante seis meses con las comunidades antes de ser expedidos. 

El Gobierno espera que la Corte Consticional valga la inclusión de este artículo como recurso para no haber consultado previamente toda la ley. Pero en todo caso, afros y indígenas insistieron que este recurso del artículo solo podía ser excepcional: no podía aplicarse para otras leyes. Y se aplicó. 

La Ley de Ordenamiento Territorial, que había sido presentada 18 veces y nunca había logrado prosperar, fue presentada sin consulta previa. En las discusiones de este proyecto de ley que determina las zonas priorizadas para la inversión con miras a superar la pobreza, se incluyó un artículo en el que se anunciaba la presentación de un proyecto de ley especial para la conformación de las entidades territoriales indígenas. Pero este artículo no fue consultado.

El otro proyecto que se puede enredar por falta de consulta previa es el de regalías. El gobierno argumentaba inicialmente que el proyecto de regalías no necesitaba de consulta previa, sino que sólo la necesitaba su reglamentación. Pero para conseguir los votos de los congresistas con fortines en regiones petroleras, el Ministro de Hacienda terminó incluyendo porcentajes de regalías precisos para cada departamento. Y, según expertos, estos porcentajes le correspondían a la reglamentación que aún no ha sido consultada con indígenas y afrocolombianos (ver historia). Eso es lo que ahora planea hacer el gobierno.

De la legislatura pasada, el gobierno espera consultar los decretos-ley de la Ley de Víctimas y la ley especial de entidades territoriales indígenas que forma parte de la Ley de Ordenamiento Territorial. Pero además, espera hacer la consulta de una ley de conocimiento tradicional, proyecto en el cual se reconocen y se recogen los conocimientos tradicionales de las comunidades, sobre todo para curar enfermedades.

Otro proyecto es el de la reforma a las CAR, que tiene que ser consultado ya que las comunidades deben tener normalmente asiento en estas corporaciones autónomas regionales. Y las dos más polémicas están por ser consultadas también: la Ley de Desarrollo Rural, y la reforma al Código Minero. Ambas se cayeron en la Corte Constitucional ya una vez, por falta de consulta previa.

“Este tipo de consulta no responde a los estándares de la consulta previa”, dijo a La Silla Vacía Gloria Amparo Rodríguez, profesora de la Universidad del Rosario e investigadora sobre las consultas previas realizadas en las últimas dos décadas, que escribió un artículo sobre la jurisprudencia con respecto a la consulta (consultar artículo). Explicó que dos meses no son suficientes para discutir diez proyectos de ley, cuyos impactos sobre las comunidades son de largo alcance. 

El gobierno no puede darse el lujo de obviar la consulta previa, no solo porque es un irrespeto a las comunidades étnicas, sino porque la Corte Constitucional ha sido cada vez más exigente con este requisito para aprobar los proyectos de ley.

En la sentencia T-129 de 2011 la Corte le dio un espaldarazo a la consulta previa cuando se trata de proyectos de explotación petrolera, como lo explicó La Silla Vacía. Y reiteró la obligación que tiene el Congreso para regularla. Esta es una obligación que está pendiente desde que se promulgó la Constitución.

Hay muchos vacíos jurídicos: cuánto tiempo debe durar la consulta para un proyecto de ley, cómo debe hacerse con cada una de las comunidades - la Corte ha ratificado que deben respetarse los tiempos y costumbres de los grupos étnicos- así como en qué casos las posiciones de las comunidades constituyen un poder de veto a las iniciativas del gobierno. En 2004 y en 2010 el Relator Especial de la ONU para Comunidades Indígenas ha insistido en la necesidad de la reglamentación. Por ahora, la jurisprudencia de la Corte Constitucional es la que llena este vacío.

A principios de junio el Ministro del Interior y de Justicia aseguró que una de las iniciativas del gobierno sería la de la consulta previa, pero el borrador de este proyecto de ley no llegó a las mesas afros o indígenas, como sí llegaron los otros diez proyectos. Así las cosas, la suerte de los proyectos bandera de Santos depende ahora de qué tanto respete el Gobierno este derecho de las comunidades indígenas y afros.