Eduardo Montealegre decidió que quería ser abogado cuando era un niño y su papá le hablaba de las defensas penales de Jorge Eliércer Gaitán. Cumplido su sueño, promete ser un juez ecuánime y consolidar el sistema acusatorio en la Fiscalía. Fotos: Juan Pablo Pino

Eduardo Montealegre, el nuevo Fiscal General, transmite tranquilidad. Es evidente que sabe de lo que habla y que se siente cómodo en su nuevo traje. Se ha preparado durante años para llegar a este alto cargo y está contento de haberlo conseguido. La Silla Vacía lo entrevistó en su segundo día de trabajo.

La Silla Vacía: Fiscal, comencemos por hablar de usted. ¿Cómo pasó de estudiar en un colegio público de Ibagué a decidir seguir una carrera judicial?

Estudié en un colegio público de Ibagué que era contestatario. Era un colegio donde encontrábamos desde la gente mas humilde del Tolima hasta las personas de familias de grandes fortunas. Era un colegio deliberativo, había concepciones ideológicas de todos los matices: conservadores, liberales, miembros el Partido Comunista, maoístas, trotskistas. Era muy abierto a la discusión de las ideas, de la política. Esa pertenencia a este colegio definió mi vocación como abogado.

¿Su papá era abogado?

Mi padre no es abogado titulado, pero ejerció muchos años como abogado sin ser abogado. Mi padre fue durante 20 años secretario de Juzgado en Ibagué y siempre me contó de grandes casos y me contó de audiencias famosas, de Jorge Eliécer Gaitán, de Carlos Lozano y Lozano, de grandes penalistas de la época de oro del derecho penal. Mi padre, a pesar de que no tuvo ni título de bachiller, siempre fue un gran lector y me inició en la lectura. Uno de sus sueños era que su hijo fuera abogado.

Pues logró su sueño. Más adelante, en el inicio de su carrera, usted dio un salto profesional importante de la mano de Jaime Bernal Cuéllar, quien es famoso por defender casos de gente muy cuestionable. ¿Es esa su escuela también de defender todo tipo de casos?

Lo primero que quisiera decir es que Jaime Bernal es uno de mis maestros, que siempre ha actuado con un gran sentido ético en el ejercicio de su profesión. 

Ahora, sobre su pregunta, yo no he defendido todo tipo de casos. Nunca he querido defender casos de narcotráfico, ni de paramilitarismo, ni de parapolítica. Ni casos donde yo considere que hay temas difíciles de defender, aunque encuentro legítimo que los abogados asuman todo tipo de casos. Pero en esos grandes casos de controversia nacional yo no he estado. Además, porque desde hace ya algunos años no llevo casos penales. Cuando entre a la Fiscalía no tenía ningún caso aquí.

Como ha defendido a Colombia en casos de masacres, por ejemplo.

He defendido a Colombia ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en tres casos. En uno de esos casos, en el caso de La Rochela, para reconocer la responsabilidad del Estado en la masacre, pedir excusas a las víctimas y dar una explicación a la comunidad internacional. En el caso de Pueblo Bello, la posición que defendí es que no se había demostrado la participación de la Fuerza Pública, lo que reconoció la Corte. El Estado fue condenado por haber faltado a un deber general de diligencia de protección de la población civil. Y el caso de Santo Domingo.

Le pregunto porque entre los activistas de derechos humanos cayó muy mal que usted asumiera esos casos.

Debo expresar que cuando fui magistrado de la Corte Constitucional fui ponente de muchas de las decisiones más importantes de derechos humanos. Por ejemplo, en el caso Mapiripán, fui ponente de la sentencia que define en qué casos los miembros de la Fuerza Pública tienen responsabilidad por omisión, que es uno de los hitos de la jurisprudencia en esa materia. Con Manuel José Cepeda fuimos ponentes del gran revolcón que se hizo de la posición de las víctimas en el proceso penal, que cambió una tradición de 50 años, reconociendo que se debía garantizar justicia y reparación para las víctimas. Fui ponente de la decisión que aceptó la revisión de sentencias absolutorias en derechos humanos cuando existen pruebas sobrevinientes de la responsabilidad de alguien. Fui ponente de la sentencia que tumbó el Estatuto Antiterrorista presentado por el gobierno de Álvaro Uribe. Eso muestra que he tenido una posición equilibrada y clara en derechos humanos.

Precisamente porque su defensa de los derechos humanos en la Corte fue muy reconocida, sorprendió tanto que renunciara antes de terminar su período. Llegar a ser magistrado parecería ser la máxima aspiración de alguien que había tenido su carrera. ¿Por qué renunció antes de tiempo?

La razón por la cual renuncié casi a la mitad del período fue porque obtuve una beca Alexander Von Humboldt para regresar a estudiar a Alemania cerca de un año en dos estancias consecutivas. Me retiré para hacer los cursos de doctorado en España. El motivo fue estrictamente académico, lo hice para volver a ser estudiante.

Algunas personas consideramos que eso demostró poco sentido histórico de su parte, dado lo que se jugaba institucionalmente en ese momento. ¿Qué garantiza que en este nuevo puesto, tan difícil, usted se la juegue totalmente?

Entiendo que este es un compromiso institucional con el país y aspiraría a que fuera por cuatro años. En la ocasión pasada, tenía una oportunidad de continuar con mi formación académica y eso inclinó la balanza a favor de la universidad.

¿Qué tan cierto es que otra razón es que tenía la posibilidad de un contrato privado millonario?

No, a los pocos meses me fui para Alemania a vivir como un estudiante, a ir a los foros académicos, a las lecturas continuadas, a dedicarme a la investigación de derecho constitucional.

Después de vivir en Alemania usted se dedicó a la práctica privada. A alguna gente le pareció reprochable que ganara tanta plata, como en ese contrato con Saludcoop.

En el tema de los honorarios, todos mis contratos con Saludcoop establecían expresamente que no se pagarían con recursos provenientes de la salud, que no se pagarían con recursos parafiscales, sino con recursos propios de la entidad. Las EPS tienen derecho constitucional a obtener recursos distintos a los de la salud y yo fui cuidadoso que mis honorarios se pagarían con recursos propios y no parafiscales.

¿Teniendo en cuenta los negocios que llevaba, fuera de lo de Saludcoop y Santodomingo, hay algún otro caso en los que se vaya a declarar impedido?

Me declararé impedido en el caso de Saludcoop, Santodomingo y la Operación Fénix, porque fui asesor del Estado.

Pasando al tema ya propiamente de su cargo, ¿usted cree que el problema de la Fiscalía es un tema de gestión o de recursos?

Son ambas cosas. En el tema de gestión considero que todavía no se ha consolidado la cultura del sistema acusatorio. Uno de los pilares del sistema acusatorio es que exista una interrelación estrecha entre el Fiscal y la policía judicial. Y creo que esa coordinación entre fiscales y policía judicial no se ha consolidado. Todavía hay muchos rezagos del sistema procesal antiguo en el que la prueba judicial principal es la confesión o el testimonio. Sin demeritar esos medios probatorios, la evidencia técnica es lo fundamental. Ahí hay un tema muy grueso en el que la Fiscalía debe avanzar.

En segundo, lugar, el Fiscal General tiene que jugar un papel más a fondo en la dirección efectiva y la coordinación de los funcionarios que cumplen las labores de policía judicial.

Constitucionalmente, el Fiscal General tiene que dar directivas de política criminal y de interpretación de las funciones de la Fiscalía en el sistema acusatorio. El derecho a la igualdad exige que exista una unidad de interpretación de la ley. No puede ser que un fiscal opine una cosa y otro otra cosa porque eso viola el derecho a la igualdad. Eso tiene que ser resuelto por el Fiscal.

¿No afectaría esa concepción de unidad en la interpretación de la ley la independencia de los fiscales?

La Constitución le da un papel de orientación general de la política criminal al Fiscal. Hay que armonizar el principio de independencia judicial y el rol que le da la Constitución al Fiscal General de ser el supremo director de la entidad y de desarrollar la política criminal. Uno de los grandes retos que tengo es cómo armonizo esos dos principios constitucionales.

Usted ha hablado de crear sistemas de interpretación de acuerdo al contexto. ¿Cómo va a hacer para lograr ese cambio institucional? Los gringos le han metido a la Fiscalía millones en capacitación de fiscales y en publicaciones y, sin embargo, la cultura institucional parece no haber cambiado para que dejen de pensar como jueces de instrucción y adopten posiciones más estratégicas.

Toda la capacitación que han dado ha sido muy importante. Se ha avanzado mucho en la nueva cultura del sistema acusatorio. Pero se ha olvidado toda la teoría general del delito. El derecho procesal está consumiendo el derecho material y estamos volviendo al procedimentalismo y olvidando una teoría del delito que se ha construido por la doctrina por más de 200 años.

¿Cómo así?

Todo el sistema penal tiene un claro sentido ideológico que es la defensa de la libertad. Es importante que el ciudadano sepa qué es lo permitido y qué es lo prohibido. Ya se cumplió la etapa de capacitación en procedimiento. Ahora toca volver a la dogmática penal, porque en eso creo que existen grandes vacíos en formación de fiscales.

¿Y cómo haría ese cambio institucional?

La propuesta que yo hago es elaborar un proyecto de ley estatutaria para someterla a consideración de la academia, de las ONG, del Congreso y del Gobierno para abrir un gran debate para modernizar las viejas estructuras del derecho penal colombiano. Esas estructuras se han quedado atrás frente a los desarrollos del derecho penal internacional y el Derecho Internacional Humanitario.

¿Sería básicamente una reforma al Código Penal?

Sería un estatuto especial de ley estatutaria, que buscaría la definición de temas muy sensibles de protección a los derechos humanos.

Por ejemplo…

Hay un gran debate acerca de si la Corte Penal Internacional forma parte del bloque de constitucionalidad. La Corte Constitucional ha dicho que algunos de los elementos de la Corte Penal Internacional forman parte del bloque pero no todos. Pero hay algunas estructuras de imputación de la Corte Penal Internacional que no se pueden aplicar de manera automática en el derecho colombiano. Por ejemplo, la responsabilidad del superior por el hecho del inferior. Se puede juzgar pero no con base en los modelos especiales de la Corte Penal Internacional, que es un modelo muy especial, característico de la macrocriminalidad. Una ley estatutaria debería defenir cuáles incorporamos.

Esa sería entonces la verdadera reforma a la justicia

Sería una segunda etapa de la reforma a la justicia.

¿Usted seguiría apoyando el proyecto de ley de Justicia y Paz que impulsó Viviane Morales?

Este proyecto tiene unos temas muy importantes, pero lo considero insuficiente porque la gran discusión es qué modelo de justicia transicional vamos a escoger: un modelo de priorización o uno de selectividad.

¿Cuál es la diferencia entre los dos?

El de priorización implica que se van a investigar, acusar y eventualmente sancionar todas las violaciones a los derechos humanos cometidas durante el conflicto, solo que se le dará una prioridad para empezar por los temas más graves hasta llegar a los temas menores.

El modelo de selectividad parte del supuesto que no se pueden investigar todos los crímenes que se han cometido, sino que hay que selectivamente -mediante un procedimiento deliberativo del Congreso y que involucre a las víctimas- decidir si se van a investigar solo los grandes casos para llevar a juicio a las cúpulas y a los grandes responsables de las violaciones de derechos humanos. Ese es el modelo del del Marco para la Paz. La Constitución debe dejar abiertos los dos modelos, de tal forma que de acuerdo al momento histórico se pueda escoger el modelo que más se aplique.

El problema es que cuando entre en vigencia el acto legislativo del Marco para la Paz, esa norma constitucional va a implicar una inconstitucionalidad sobreviniente del de Viviane Morales. Al Congreso le tocaría en este momento hacer los ajustes.

¿Y cuál es su posición frente a los dos modelos? ¿Cuál escoge para Justicia y Paz?

El de la experiencia internacional que ha mostrado que en casos de macrocriminalidad por violaciones masivas a los derechos humanos los sistemas penales tienen una imposibilidad física de investigar y juzgar a todos los actores del conflicto en todos los crímenes. Y la tendencia es irse por modelos de selectividad. Hay que ser realistas y darle una preponderancia al modelo de selectividad.

En Justicia y Paz se han mencionado 300 mil hechos delictivos, hay más de 30 mil personas entre cúpulas y desmovilizados. Bajo el modelo de priorización esto implicaría que tardaríamos 100 años en hacer imputaciones individuales y eso no puede ser una respuesta para el país. Esperar 100 años para que se haga justicia no es realista.

Hay que combinar el modelo de selectividad y también proteger el derecho de las víctimas en todas las graves violaciones de los derechos humanos sobre la base que todas tengan derecho a verdad y reparación a través de comisiones de verdad y mecanismos de no repetición. Hay que combinar el sistema penal para los grandes casos que decida el país con un sistema extrajudicial de reconstrucción de la verdad histórica. Los casos que no sean seleccionados, deben ser objeto de la extinción de la acción penal. Una decisión de esta naturaleza tiene que ser el producto de un gran debate democrático, deliberativo, que incluya a las organizaciones sociales, a la comunidad internacional, a las víctimas. Es un paso muy delicado en materia de reconciliación nacional.

Entonces a usted le gusta el Marco para la Paz que se discute actualmente

Para que pueda existir un eventual proceso de negociación con la guerrilla, el Gobierno debe tener un marco para la paz definido. Es importante no solo la labor del Congreso, sino que haya tenido el pronunciamiento de la Corte Constitucional y unas interpretaciones mas decantadas por parte de la Corte Suprema. Así el Gobierno ya sabe hasta dónde llega su margen de negociación. Uno de los grandes obstáculos de la desmovilización durante el gobierno de Uribe es que lo hicieron al revés: hicieron unos acuerdos políticos, unos términos de desmovilización y la Corte Constitucional con razón modificó esos acuerdos políticos que estaban plasmados en leyes. Esa experiencia no se puede repetir.

Usted habló en la audiencia de la Corte sobre la participación de las víctimas en el proceso penal. ¿Está de acuerdo con que hagan parte de la audiencia del juicio de casos graves de derechos humanos?

Hoy la verdad se entiende como una construcción, como el producto de un debate de tesis y antítesis. A partir de la controversia se construye una verdad. Si ese es el concepto moderno, no entiendo cómo construir la verdad en un proceso penal cuando uno de los protagonistas centrales que tiene que exponer la tesis no se le escucha en la etapa de juzgamiento. ¿Cómo se construye la verdad si no escucho al actor más importante que es la víctima? Hay una falla en el sistema acusatorio que debería corregirse, la víctima debería entrar en la etapa del juzgamiento con toda la capacidad procesal.

¿Está de acuerdo con la participación del Ministerio Público en todos los procesos penales?

No. Cuando entró el sistema acusatorio se justificaba porque era una etapa de transición y era importante la presencia del Ministerio Público como protección de los derechos fundamentales. Pero en el sistema acusatorio el gran garante de los derechos fundamentales es el juez de control de garantías. Se debería pensar que esas personas del Ministerio Público, que son un recurso humano valioso, se utilizaran en otras labores como la protección de derechos humanos o lucha contra la corrupción.

¿Qué probabilidad le ve a que la Corte Penal Internacional intervenga en Colombia ya sea por la inoperancia de Justicia y Paz o por los falsos positivos ahora que llega una africana a dirigirla?

El gran reto es una actuación diligente de la Fiscalía y de la justicia. Los tribunales se rigen por el principio de subsidiariedad, es decir, que la justicia no esté dispuesta o no pueda realizar justicia. Colombia tiene el reto de demostrar que puede juzgar.

¿Usted cree que los exfuncionarios uribistas sí tienen garantías para tener un juicio justo a pesar de la presión mediática que hay para que se produzcan condenas?

Desde luego. La Constitución del 91 es una de las cartas más democráticas en el mundo hispanoamericano. No solo el discurso de los derechos fundamentales es la gran transformación de la Constitución del 91 sino también los mecanismos de protección. Colombia se caracteriza por tener uno de los sistemas judiciales mas garantistas. La acción pública de inconstitucionalidad, la tutela, y el juez de control de garantías. Y además la independencia de la justicia colombiana.

Hablando de Uribe. ¿Cuál es su relación hoy día con el ex presidente Uribe?

Desde que salió de la Presidencia no he vuelto a hablar con el presidente Uribe ni directa ni indirectamente. Durante su Presidencia colaboré como asesor de la Cancillería, en la defensa de Colombia ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Además, me designó el Presidente en una Comisión de reforma política junto con Humberto de la Calle, Viviane Morales y Esteban Jaramillo; fue una comisión que se dedicó al rediseño institucional de una reforma política. No tocó ningún tema de reforma a la justicia.

Cuando se presentó la Operación Fénix con la muerte de Raúl Reyes, que se pusieron tensas las relaciones con Venezuela, el Presidente nombró una comisión para que preparara una demanda contra Hugo Chávez en nombre del Estado colombiano ante la Corte Penal Internacional. Afortunadamente este conflicto tuvo una solución diplomática y una de las peticiones que hicieron los presidentes en Santo Domingo fue que Colombia no presentara esa demanda.

De lo contrario, no he tenido más relaciones personales con el presidente Uribe. No he sido abogado de él personal, no he sido abogado de sus hijos, ni de ninguna de las personas del alto gobierno que hoy tienen procesos ante la justicia.

O sea que usted garantiza que no habrá venganza criminal contra los uribistas pero que tampoco será un fiscal de bolsillo del ex presidente

No estuve de acuerdo con la teoría de la venganza criminal. Frente a lo otro, el presidente Uribe envió dos ternas para Fiscal General y a mí nunca me incluyeron. Y dicen las malas lenguas que nunca me incluyeron porque me consideraban una persona muy autónoma. El Presidente de la República mandó candidato a la Procuraduría General, nunca me incluyeron.

Entonces, si bien tengo un gran respeto por el presidente Álvaro Uribe, siempre he tenido posiciones autónomas frente a muchas de sus decisiones. Cuando estaba en la Corte mostré mi total autonomía frente al Gobierno como cuando fui ponente de una decisión de la Corte que declaró inconstitucional el Estatuto Antiterrorista que reflejaba íntegramente la política de seguridad democrática. Cuando el primer referendo, fui ponente de la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de algunas de las normas de ese referendo que pretendían convertirlo en un plebiscito a favor de Uribe. Las limitaciones más importantes en materia penal a las facultades en la conmoción interior fueron introducidas en una decisión de la que fui ponente. Entonces no entiendo por qué me ubican como una persona dependiente del presidente Uribe.

Él me merece los mayores respetos por su gestión, por su carácter y por su compromiso con el país pero él sabe que soy un juez independiente.