Manuel José Cepeda se ha convertido en el hombre detrás de las fórmulas de 'salvación' para los casos más problemáticos del gobierno de Santos. Foto: Juan Pablo Pino

¿Qué tienen en común la Emergencia Invernal, la Reforma a la Justicia, el fallo de La Haya, el fuero militar y la reforma a la salud? Dos cosas: son los temas más difíciles para el Gobierno y en todos Santos ha escogido a , Manuel José Cepeda para encontrarles una salida jurídica.

Desde que Santos asumió la Presidencia, se ha rodeado de Altos Consejeros. Cepeda no es uno de ellos. No tiene oficina ni cargo en Palacio ni responde a citaciones de control político del Congreso. Pero se ha convertido en el verdadero Supra Consejero de Santos para todos los grandes chicharrones de su Gobierno.

Esta semana que acaba de terminar, por ejemplo, Santos lo delegó para que se reuniera con José Miguel Vivanco, el director de la ONG Human Rights Watch y uno de los mayores críticos del fueron penal militar que el Congreso está a punto de aprobar, para discutir con él una fórmula que satisfaga tanto a los militares como a los defensores de derechos humanos.

El tema del fuero penal militar le plantea a Santos una difícil encrucijada porque desde su campaña le prometió a los militares una solución para la supuesta inseguridad jurídica de la que se quejan por el hecho de que la Fiscalía sea la que empiece investigando las muertes causadas por militares. Pero cualquier cambio a favor de la justicia penal militar es interpretado por los defensores de derechos humanos como un retroceso dada la incapacidad histórica de esta justicia para juzgar los crímenes de los mandos militares.

Como lo contó La Silla, la encrucijada es grande y Santos no ha hecho sino titubear. El proyecto de ley sugerido por una comisión de alto nivel presidida por Cepeda fue impulsado por el Gobierno con el aval de los militares y con el beneplácito de la Embajada de Estados Unidos.

Pero, como era predecible, a lo largo de su trámite en la Cámara de Representantes sufrió varias transformaciones que llevaron a que todos los relatores de derechos humanos de la ONU, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y nuevamente Vivanco alertaran que los falsos positivos quedarían impunes, creando un problema político mayúsculo para el Gobierno.

Esta semana, por indicación de Santos, Cepeda se reunió tanto con Vivanco como con los mandos militares y acordaron una norma transitoria que le entrega al Fiscal la competencia para  definir los delitos que irían a la justicia penal militar.  Los militares aceptaron esta modificación pero no la otra sugerencia de Cepeda de que toda muerte que no hubiera ocurrido en combate fuera directamente a la justicia ordinaria.

Ahora tocará ver si los senadores –que responden a las presiones de los comandantes de brigada de sus regiones- también aceptan esta fórmula en el último debate en plenaria. Y si en la conciliación no revive el texto aprobado en la Cámara que es el que realmente le serviría a los más de mil militares investigados por falsos positivos, como sucedió en la Reforma a la Justicia.

La fórmula de la Haya

Santos contrató a Cepeda como parte del grupo de abogados para manejar el fallo de la Haya. También lo delegó para encontrar una fórmula que complaciera tanto a Vivanco como a los militares frente al fuero militar. Cepeda también fue quien defendió los decretos de la emergencia invernal ante la Corte.   Foto: Juan Pablo Pino

La semana pasada, Cepeda también estuvo trabajando con el equipo nombrado por Santos para manejar el fallo de la Haya frente a Nicaragua.  Como en el caso del fuero, el Gobierno no ha podido comunicar claramente qué es lo que piensa hacer. Ha dicho sucesivamente que lo cumplirá y que no lo hará.

“Ese fallo no se aplicará hasta tanto todos los derechos vulnerados de los colombianos sean restituidos y garantizados hacia el futuro”, dijo durante la ceremonia de graduación y ascenso de oficiales en la Escuela Naval Almirante Padilla, en Cartagena. Pero luego indicó que esos derechos se van a restituir “por medio de todos los caminos, los mecanismos que están a nuestra disposición, bien sea en conversaciones directas con Nicaragua, bien sea a través de los recursos que la propia Corte Internacional ofrece para la revisión o interpretación de sus fallos, bien sea por otras vías diplomáticas que tengamos a nuestra disposición”.

En otras palabras, sí lo va a cumplir pero está buscando un abanico de opciones para conciliar lo jurídico (la obligación de acatar un tratado internacional) con lo político (uno de cada diez colombianos quiere que no lo cumpla). Cepeda es el cerebro de algunas de esas opciones.

Por ejemplo, a él se le ocurrió la idea de hacer una “demanda de interpretación” ante la Corte de la Haya. También el concepto de que Nicaragua “no ganó en el fallo ni un milímetro de mar territorial. Tampoco ganó soberanía. El fallo delimita áreas marítimas sobre las cuales Nicaragua no puede pretender ejercer soberanía. Tiene derechos de acceso a recursos naturales”, según explicó en entrevista reciente en El Tiempo, donde intentó enmarcar el asunto en términos diferentes y menos dramáticos de lo que había hecho el Gobierno hasta ese momento.

Al rescate tras la Reforma a la Justicia

La misma creatividad que demostró en este caso es la que salvó a Santos de la debacle de la Reforma a la Justicia. Cepeda no acababa de bajarse del avión de un viaje a China cuando Santos lo llamó de urgencia a Palacio para que le ayudara a salir del atolladero creado por la aprobación de esta reforma que conduciría al país a la absoluta impunidad.

La solución no era fácil.  El entonces ministro de Justicia Juan Carlos Esguerra acababa de elogiar públicamente al Congreso por su aprobación y la jurisprudencia hasta el momento preveía la aplicación de objeciones presidenciales sólo a las leyes y no a las reformas constitucionales.

A Cepeda, sin embargo, se le ocurrió la tesis de que era factible la objeción por inconveniencia con el argumento de que el texto aprobado por los conciliadores realmente no correspondía a la voluntad expresada por el Congreso a lo largo del trámite. Según él, la objeción presidencial no iba contra la voluntad del legislador sino que por el contrario le daba la oportunidad al Congreso de corregir lo hecho por los conciliadores y expresar realmente su voluntad.

Fue una tesis que no tenía antecedentes y, así como fue elogiada por algunos constitucionalistas, también fue criticada por varios otros. Al final le resultó al Presidente porque en efecto el Congreso en pleno ‘corrigió’ a los conciliadores y hundió la reforma a la Justicia.

El papel de Cepeda en esa ocasión pasó desapercibido como también ha pasado de agache el rol que está jugando en el trámite de la ley estatutaria de la salud.

Cuando era magistrado de la Corte Cepeda fue ponente de la sentencia T-760 que le ordenó al Gobierno hacer unos ajustes estructurales al sistema de salud. El Gobierno de Uribe, a través de una emergencia social intentó cumplir con la sentencia, pero la Corte –ya sin Cepeda como magistrado- la tumbó y le dijo al Gobierno que tenía que hacer una ley estatutaria.

La anterior ministra Beatriz Londoño no estaba de acuerdo con impulsarla. Alejandro Gaviria sí llegó con el propósito de sacarla adelante pero se chocó con que ya varios senadores estaban patinando sus propias reformas a la salud y no estaban dispuestos a engavetarlas para que el Gobierno sacara la propia.

De nuevo, el gobierno contrató a Cepeda para que le encontrará la comba al palo. Su solución fue que el Gobierno presentara un pliego de modificaciones al proyecto de Roy Barreras y así todos quedaron contentos.

Cepeda también asesoró unos puntos específicos del Marco para la Paz, y ahora está promoviendo en la Universidad de los Andes un grupo de investigación de fórmulas de transición para los guerrilleros que dejen las armas, fórmulas que seguramente el Gobierno terminará aplicando si el proceso de paz avanza hasta ese punto.

La fortaleza de Cepeda

El rol de Cepeda en este gobierno es inédito. Normalmente, un presidente tiene un abogado de confianza que le habla al oído en los temas más importantes pero este suele ser el Secretario Jurídico. Y tienen abogados externos de renombre y costosos que contrata en momentos cruciales para que lo asesoren en temas de su especialidad jurídica.  Lo raro en este caso es que sea el mismo abogado externo para casos tan diversos.

Un constitucionalista consultado por La Silla explicó que esto es una consecuencia de la constitucionalización del derecho por el valor jurídico que se le ha dado a los principios y valores de la Carta desde que fue expedida en 1991. Lo cual hace que al final todos los temas terminen encontrando en la Constitución su fórmula de solución.

Manuel José Cepeda fue magistrado de la Corte Constitucional entre 2001 y 2009 y es una de las personas que más influencia ha tenido no solo en la elaboración de la Constitución sino en la jurisprudencia que se ha producido sobre la misma.

Abogado de la Universidad de los Andes, con maestría en Harvard y uno de los más jóvenes del kínder de  César Gaviria, Cepeda fue un protagonista clave  -tanto en el gobierno de Barco como en el de Gaviria- para encontrar el camino jurídico y político para que la Séptima Papeleta se convirtiera en una nueva Constitución.

Él es uno de los pioneros de lo que se llama ‘el Nuevo Derecho’, una aproximación menos formalista a las normas y cuya interpretación está alimentada por la normatividad y la jurisprudencia de otros países y por una visión más sustancial y valorativa del derecho.

Esta manera de ver el derecho más allá de la literalidad de la norma y más centrada en los valores que persigue la Constitución, deja un margen más amplio para encontrar fórmulas jurídicas creativas. Y es precisamente esta creatividad jurídica, unida al manejo político que heredó de su papá, el exministro y exembajador Fernando Cepeda, lo que lo han convertido en un personaje tan clave para el gobierno de Santos.

Aunque también esa habilidad para encontrar fórmulas de compromiso en temas tan difíciles y polarizantes ha llevado a que algunos lo acusen de haber sacrificado principios constitucionales para serle funcional al Gobierno.  Por ejemplo, su fórmula para el fuero penal militar ha sido muy criticada por expertos en justicia transicional y derechos humanos que opinan que su propuesta de que todas las acciones de los militares sean juzgadas bajo el Derecho Internacional Humanitario y no los parámetros de derechos humanos –algo que los militares llevan buscando hace rato- crearía situaciones absurdas cuando se trata de combatir a las Bacrim, para citar un caso. También consideran que la creación de una comisión mixta integrada por militares y civiles que defina los conflictos de competencia conducirá en la práctica a la impunidad de los crímenes cometidos por militares pues muchos casos se podrían quedar ahí.

Varios expertos en derecho internacional también han objetado su postura frente al fallo de la Haya porque creen que los tratados internacionales se deben cumplir sin patalear.

Pero más allá de estas críticas, la capacidad de Cepeda para tender puentes entre posiciones que parecen irreconciliables, y para imaginarse soluciones jurídicas a casos que parecen perdidos, es muy apreciada en un Gobierno que se esfuerza por asumir posiciones que dejen a todo el mundo contento.