El Gobierno aprovechó la amplia mayoría con la que cuenta en el Congreso para hacer aprobar, mediante reforma constitucional, una nueva forma de distribución de las regalías mineras, que es quizás la mayor transformación que se le ha hecho a la Constitución de 1991, porque modificó completamente una de sus líneas de construcción, la de la autonomía territorial.

El trámite de la reforma fue relativamente pacífico. Aunque se levantaron voces de protesta provenientes de las regiones productoras, éstas fueron más bien pocas y no muy beligerantes. Alcaldes y gobernadores estaban de salida, entonces no se dieron por enterados. Los que venían estaban distraídos en campaña. La oposición al proyecto fue más bien formal y el Gobierno calmó a los congresistas con un par de cosas según contó La Silla.

Del otro lado, en cambio, había la evidencia de que el sistema que hasta ahora regía había servido para todo tipo de despilfarros y actos de corrupción denunciados por medios de comunicación y organismos de control, además de una gran inequidad regional.

El nuevo sistema entró en operación en 2012 y el arranque ha puesto en evidencia algunas de las críticas que desde el inicio se le hicieron a la propuesta gubernamental. Que los recursos se iban a centralizar y que serían definidos por conciliábulos de “tecnócratas” lo dijo La Silla desde Septiembre de 2010. Ahora que Gobernadores, Alcaldes e incluso congresistas se han expresado en contra de lo que se ha adoptado, vale la pena hacer un repaso de lo bueno, lo malo y lo feo del nuevo esquema:

Lo bueno

La distribución más equitativa entre todas las regiones y en especial la discriminación positiva a favor de las más pobres. Aunque nunca hay fórmulas perfectas y se pueden criticar las que se adoptaron para la distribución de la “mermelada”, lo cierto es que con el nuevo esquema las regalías ya no se concentran en unos pocos territorios. En Colombia hay pobres en todas partes y entonces siempre habrá razones para decir que tal o cual territorio debe recibir más.

Hay departamentos y municipios que no recibían nada y ahora reciben algo e incluso en algunos casos mucho. El Chocó pasa de recibir casi nada a más de 160 mil millones de pesos al año. Eso solo justifica la reforma.

Lo malo

La falta de técnica legislativa con la que se han adoptado las normas. De una parte, tan detallada y compleja en el acto legislativo que convierte a la Constitución en un decreto reglamentario, pero incluso pone en riesgo la reforma ante la Corte Constitucional. De otra, tan enredada en los decretos reglamentarios que la hacen casi ininteligible para la mayoría de los mortales distintos de los técnicos de Planeación y Hacienda que las redactan.

Pero más allá de lo formal, que es importante, hay cosas que se han señalado como la inconveniente distribución regional del Fondo de Ciencia y Tecnología que puede llevar incluso a despilfarros parecidos o peores de los que se criticaron en el pasado.

Lo más malo de la aplicación de la reforma es que hay mucho Excel y poco sentido común. En Planeación Nacional los técnicos, tan técnicos ellos, no pudieron prever cómo iban a pagar la alimentación o el transporte de los estudiantes en los departamentos y municipios donde las regalías financiaban ese tipo de proyectos. Tampoco pudieron introducir alguna fórmula para evitar que todo el esquema se prestara para caricaturas como las que han hecho porque que varios municipios reciban cifras irrisorias. El Ministro de Hacienda ha tratado, infructuosamente, de explicar que esa no es la mermelada que se reparte y que esas cifras son el resultado de las operaciones matemáticas, pero ya que han legislado por decreto hubieran podido hacer las modelaciones –que tanto les gustan– e introducir alguna variable que no permitiera que algún municipio recibiera menos de 10.000 pesos, que es una cifra ridícula que se presta para todo tipo de tergiversaciones.

La falta de un adecuado esquema de transición podría llevar a que la Corte Constitucional le reconociera a las entidades territoriales productoras la violación del principio de confianza legítima que exige que en caso de cambio drástico de reglas del juego, como ocurrió en este caso, se prevean esquemas que mitiguen el impacto del cambio que afecta a determinadas personas. Los departamentos y municipios productores no han logrado llevar la argumentación hasta allá y sin duda ahí tienen un arsenal jurídico que podría ser de recibo en la Corte, en el marco del proceso en el que se estudia el acto legislativo, demandado ante ese Tribunal.

Lo feo

Hay dos cosas que convierten a la Reforma en un esperpento antidemocrático. De una parte su centralismo y de otra la exclusión de la asignación del gasto del debate democrático.

El nuevo sistema de regalías tiene dos características fundamentales, que están unidas: La intromisión del Gobierno Nacional en la asignación de todo el gasto y la disposición de que los 9 billones de pesos que se distribuyen anualmente no forman parte del presupuesto, ni de la Nación, ni de las entidades territoriales.

Lo primero es –además de todo– irrespetuoso. No tiene justificación que Alcaldes o Gobernadores de entidades territoriales con gran capacidad institucional como Bogotá o Antioquia tengan que discutir con funcionarios nacionales, que no han sido elegidos democráticamente, la asignación de recursos que incluso –como en el caso de Antioquia, para seguir con el ejemplo– corresponden a regalías directas, es decir, al porcentaje de la mermelada que se les reconoce como propio.

Y qué decir de los municipios más pequeños o con menor capacidad institucional a cuyos alcaldes les tocará definir la destinación de sus recursos con Gobernadores –en muchos casos de distintas corrientes políticas– y sobre todo con funcionarios de cuarto nivel de Planeación Nacional.

Lo segundo es inconstitucional. La exclusión de los recursos de regalías de los presupuestos viola el principio democrático que explica la forma como está previsto que se discutan y adopten los presupuestos públicos.
La Corte ha dicho reiteradamente que "...el presupuesto no sólo es un instrumento contable sino que tiene importantes finalidades económicas y políticas, que explican, a su vez, su fisonomía jurídica (...) el presupuesto es igualmente un instrumento de gobierno y de control en las sociedades democráticas, ya que es una expresión de la separación de poderes y una natural consecuencia del sometimiento del gobierno a la ley, por lo cual, en materia de gastos, el Congreso debe autorizar cómo se deben invertir los dineros del erario público”.

Según tal principio (el de legalidad), corresponde al Congreso, como órgano de representación plural, decretar y autorizar los gastos del Estado, pues ello se considera un mecanismo necesario de control al Ejecutivo y una expresión inevitable del principio democrático y de la forma republicana de gobierno (C.P. art. 1). En el constitucionalismo colombiano, la legalidad del gasto opera en dos momentos diferenciados, pues en general las erogaciones no sólo deben ser previamente decretadas por la ley (C.P. art. 346) sino que, además deben ser apropiadas por la Ley de presupuesto (C.P. art. 345) para poder ser efectivamente realizadas. (Corte Constitucional, Sentencia C-685 de 1996).

Todo lo que se predica del Congreso vale también para Asambleas y concejos. Hay varios departamentos y municipios en los que se distribuirá más dinero en los llamados Órganos colegiados de administración que en las corporaciones públicas.

¿Qué dirá ahora la Corte?

Dado que los técnicos de Planeación y Hacienda son de la Universidad de los Andes de Bogotá, las materias de instituciones políticas y derechos constitucional deberían dejar de ser optativas y volverse obligatorias en la Facultad de Economía y si les agregaran una pasantía de unos meses en alguna región de Colombia tanto mejor.