La disputa sobre la propiedad y distribución de los recursos de regalías es una discusión histórica, formó parte de las controversias que causaron guerras civiles en el siglo XIX. En la época del federalismo radical de fines del XIX las regalías eran de los Estados. Después vino lo que Alfonso López Michelsen llamó la expropiación sin indemnización más grande de la historia, que fue la decisión de la Constitución de 1886 de que esos recursos eran de la Nación (no de las entidades territoriales, sino del Estado Central). La Constituyente de 1991 declaró esos bienes como del Estado (es decir una sociedad entre los distintos niveles de gobierno) y finalmente por este tiempo el Congreso mantuvo la fórmula del 91 pero en la práctica legislativamente se ha movido hacia la de 1886.

No es una discusión menor. Ya era muy importante en 1863 en el que la propiedad de las minas de oro y sal, para citar solo dos ejemplos. era un asunto definitivo. Ahora con la bonanza petrolera y minera es crucial en la distribución de los recursos públicos: para muchos departamentos y municipios la plata de las regalías es la única con la que cuentan de verdad, ya que sus recursos propios o son escasos o son muy inferiores a las deudas acumuladas por años de mal gobierno, corrupción y desgreño administrativo.

La reforma impulsada por Santos, la de la metáfora de la mermelada, era absolutamente necesaria. Los recursos se estaban concentrando exageradamente en departamentos y municipios productores y eso no aportaba al desarrollo regional equilibrado. Pero esa distorsión la creó la ley 141 de 1993 que fijó los montos de distribución de las regalías; el problema no estaba en la Constitución que había tomado la histórica decisión de quitarle la propiedad de las regalías a la Nación para convertirlas en recursos de Nación, departamentos y municipios. La Constitución le reconoció un derecho propio a los municipios productores pero no estableció porcentajes, y la ley podía distribuir de acuerdo con los criterios que encontrara convenientes.

Para repartir la mermelada no se necesitaba una reforma constitucional, hubiera bastado con modificar la ley. Ya en la Constitución estaban las bases para los fondos de desarrollo regional, ya la propia ley había obligado al ahorro, etc, etc, sin embargo el Gobierno prefirió promover una modificación constitucional por la sencilla razón que lo que quería no era solo distribuir mejor la mermelada sino controlar cómo se distribuía. En el tira y afloje de la discusión de la reforma se diseñó un complejísimo esquema institucional que –por la reglamentación de Planeación Nacional- se ha convertido en un obstáculo, a veces insalvable, para la ejecución de proyectos.

Con todos los defectos que tenía, el esquema adoptado también tenía varias ventajas, la más importante es que lograba un diseño razonablemente equilibrado entre los tres dueños de las regalías: la Nación, los departamentos y los municipios. Se inventó un esquema en el que cada una de esas partes de la especie de sociedad que la Constitución creó alrededor de las regalías tiene una representación y la distribución de los recursos se hace en órganos en los que los tres tienen capacidad de decisión.

Se preveían disputas entre las partes, como es natural que ocurra siempre que hay que tomar decisiones. Los departamentos adquirieron una importancia significativa precisamente por su papel de “articulador” entre la Nación y los municipios, que era un juego al que no se le había encontrado mucho contenido en una descentralización especialmente municipalista como la colombiana. 

Cuando la cosa empezaba a funcionar se prendió la locomotora. So pretexto de aprobar el presupuesto bianual, el Gobierno y el Congreso promovieron una modificación que pretende debilitar el rol de los departamentos y que otorgó al Gobierno un poder superior al de los otros dos socios, exigió que en la distribución de buena parte de los recursos se deba contar con el voto positivo del Gobierno Nacional, es decir, que le otorgó un poder de veto respecto de proyectos impulsados por gobernadores y alcaldes con los que los funcionarios del Gobierno Nacional no estén de acuerdo.

La ponencia del proyecto de ley que se acaba de modificar dice expresamente que quiere reducir el poder de los gobernadores y para hacerlo no lo hace a favor de los municipios, que era una opción, sino –por supuesto- de la Nación.

Es como si un socio, dueño del 33 por ciento de una sociedad, aprovechando una mayoría coyuntural en la Junta Directiva, aprueba que su voto vale más que el 33 por ciento de los otros. La norma obviamente tiene visos de inconstitucionalidad, pero más allá de la discusión jurídica es tanto como volver –en materia de regalías- de la Constitución de 1991 a la de 1886.

Ya la reforma anterior, la que distribuyó mejor la mermelada, tenía unos vicios de inconstitucionalidad y de desequilibrio político que nunca se han discutido en profundidad. Por ejemplo, se sacaron los recursos de las regalías del sistema presupuestal, es decir que se excluyeron a los cuerpos de representación (congreso, asambleas, concejos) de la decisión de la inversión pública y se le otorgó exclusivamente a los ejecutivos ese poder. La participación de esos organismos en la aprobación de los presupuestos en una consecuencia del principio democrático de la Constitución, pero en fin….la aplanadora pasó por ahí.

La reforma modificó reglas del juego sin tener en cuenta el principio de confianza legítima que se le ha aplicado a todos los ciudadanos según profuso desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional. Se aplica a los vendedores ambulantes, a los recicladores, pero no a los departamentos y municipios que tenían la legítima expectativa de percibir unos recursos que les reconocía la propia Constitución y un día dejaron de tenerlos o al menos los tienen en muy distintas proporciones sin que nadie se acordara de ese principio que para otras cosas se menciona con tanto énfasis.

Tenemos un Congreso raro, aprueba el matrimonio entre parejas homosexuales pero elige a Alejandro Ordóñez como Procurador General de la Nación, se proclama defensor de los principios de la Constitución del 91 pero en materia territorial con frecuencia se deja influenciar por el fantasma de Núñez que ronda por los pasillos - y que cuando no está lo llevan Planeación Nacional o el Ministerio de Hacienda.