El fiscal Montealegre ha recibido muchas críticas por ponerse a hablar de la refrendación, un tema que no le compete. Pero poniéndole el pecho, abrió el debate sobre este punto.

Desde que el fiscal Eduardo Montealegre desmontó la idea de que tenía que haber un referendo para validar los acuerdos a los que se llegue con las Farc, el tema se ha convertido en el rompecocos de los abogados más cercanos al gobierno.

También han surgido todo tipo de iniciativas para avalar el Acuerdo Final: desde emular la Séptima Papeleta que desembocó en la Constituyente del 91 sugerida por el presidente del partido de Juan Manuel Santos hasta la idea de convocar un ‘Congresito’ propuesta nada más y nada menos que por Álvaro Uribe y vuelta a traer a colación ayer por su ex comisionado de paz Luis Carlos Restrepo.

En medio de esta discusión y confusión, hay algunas cosas claras: el Gobierno todavía no tiene idea de con qué mecanismo refrendará los acuerdos que se logren con las Farc; el procedimiento que se escoja será pactado con la guerrilla; y, es muy improbable que se vaya a utilizar un referendo para avalar directamente el contenido de los acuerdos.

Estos son los mecanismos de participación de los que se está hablando, aunque no todos son idóneos para la refrendación:

La discusión sobre la refrendación es compleja porque idealmente se buscan dos cosas que no son excluyentes pero que no necesariamente se consiguen con el mismo mecanismo ni al mismo tiempo.

Por un lado, como lo explicó el jefe del equipo negociador en la Habana Humberto de la Calle, el propósito de la refrendación es darle legitimidad política a los acuerdos de paz. De hecho, la refrendación es el argumento central que ha utilizado Santos para lograr una aceptación del proceso de paz por parte de los colombianos y para convencerlos de que no está ‘entregando’ el país a cambio de ganarse el Nobel de Paz.

“Una refrendación produce una enorme legitimidad que va a ser necesaria para la firmeza y sostenibilidad de los acuerdos”, dijo De la Calle el martes. “Como es natural, tratándose de una decisión tomada conjuntamente con las FARC, será necesaria una discusión con ellas para escoger el mejor instrumento para la refrendación y la oportunidad que resulte más fructífera.”

Esta legitimidad política es fundamental porque crea un mandato ciudadano alrededor de los acuerdos que hoy no existe, lo cual facilitaría las reformas –algunas radicales- que exigirá la implementación de los acuerdos. 

En temas como la justicia transicional para los militares ayudaría a que fórmulas que prevean altas dosis de impunidad no sean luego percibidas por tribunales internacionales como una forma de ‘autoamnistía’, que están prohibidas por los tratados firmados por Colombia.  También ayudaría para blindar políticamente a los jefes guerrilleros de, por ejemplo, posibles pedidos de extradición.

La refrendación también puede ser el mecanismo para darle un efecto jurídico inmediato a reformas constitucionales. Por ejemplo, si un eventual referendo pone a consideración de los colombianos uno de los acuerdos ya logrados con las Farc, que cambia el umbral que necesitan los partidos para conservar su personería jurídica, bastaría con que este fuera aprobado por los colombianos para que el cambio de la Constitución quedara en pie.

Esta ‘constitucionalización’ de los acuerdos le daría certeza a los guerrilleros de que el Gobierno no les hará conejo una vez dejen las armas.

El referendo es el mecanismo con el cual en principio se conseguirían estos dos grandes objetivos. Sin embargo, es muy improbable que se pueda hacer para avalar el contenido de los acuerdos.

La primera razón es que ya no hay tiempo para que el referendo coincida con el día de elecciones en octubre, que sería lo ideal. Si la maquinaria electoral no moviliza a la gente es muy difícil sacar a votar al porcentaje de colombianos que se necesita para aprobar un referendo (por increíble que parezca teniendo en cuenta que estaría en juego la paz).

Como lo contó La Silla, la Corte Constitucional aceptó la excepción de que el referendo de la paz pueda coincidir con las elecciones pero exigió que cuando se presente la ley para convocar el referendo el Acuerdo Final debe estar finiquitado. 

Esta condición impuesta por la Corte significa que la negociación tendría que concluirse antes de abril (suponiendo mensajes de urgencia y tiempos expres en la Corte), un plazo que ni el más optimista cree que se pueda cumplir.

El referendo tiene la complicación adicional que una sentencia de la Corte Constitucional, cuyo ponente fue el fiscal Montealegre cuando era magistrado, dijo que no podía ser un plebiscito escondido sobre las políticas del gobierno. Y que por lo tanto, cada tema puesto a consideración de los colombianos en un referendo debería ser votado por aparte.

“¿Será que vamos a someter a una consulta los 50 o 100 grandes acuerdos que se obtenga en La Habana? Sería un imposible constitucional”, indicó el Fiscal en su entrevista con la W, al sostener que en ese caso tocaría un referendo por pregunta. 

Existe otra interpretación (minoritaria) de este precedente: que dado que el Acuerdo de Paz es integral y un artículo del acuerdo dependería de los otros, no tendrían que votarse cada una de las preguntas por aparte sino un solo texto.

Pero el ‘texto’ tendría más de 100 páginas y correría el riesgo de que la Corte no apruebe este procedimiento.

Existe también una discusión sobre qué es lo que se tiene que refrendar.  Si se tendría que avalar el contenido detallado de los acuerdos o si lo que los colombianos tendrían que refrendar es la facultad del Presidente o de otro órgano para implementar lo acordado.

En este caso, la refrendación podría ser un poco más simple y habría unas alternativas diferentes al referendo. Entre las que La Silla supo que abogados cercanos al Gobierno le están dando vueltas hay dos.

Una, sería un referendo para revivir los parágrafos transitorios 12 y 13 de la Constitución que dejó la Constituyente para que César Gaviria pudiera hacer un acuerdo de paz con las Farc hace 25 años.

Son dos artículos que, con pequeñas modificaciones, podrían haber sido redactados para la negociación actual.

Como eran transitorios tenían una vigencia limitada que venció tres años después de expedida la Constitución. Pero que, mediante un referendo, podrían resucitar. La ventaja de esta solución, según dos abogados consultados, es que como fueron redactados por la Asamblea Constituyente la Corte no podría decir luego que ‘sustituyen’ la Constitución y tumbarlos. La otra, es que los colombianos solo tendrían que votar una pregunta, que sería revivir o no esos artículos.

La desventaja es que como los artículos tenían una vigencia específica es posible que la Corte diga que no son ‘resucitables’.

Otra alternativa la sugirió, curiosamente, el ex presidente Uribe, que si bien ha sido un duro crítico de la negociación en La Habana ha estado dispuesto a explorar fórmulas para la refrendación diferentes al referendo propuesto en algún momento por Santos.

“Un órgano legislativo transitorio, de elección popular, con la previa y verificada entrega de armas y desmovilización de las Farc, sin la posibilidad de que participen responsables de crímenes atroces, podría ser un mecanismo para la discusión, aprobación, rechazo o modificación de los acuerdos de La Habana”, propuso Uribe.

En este caso, el referendo que se tendría que convocar es para crear este órgano transitorio.

Este mecanismo tendría la ventaja señalada ayer en una carta enviada por el ex comisionado de paz Luis Carlos Restrepo desde el exilio: “tendería un puente” con el uribismo que se opone al proceso de paz y que se necesita para darle una sostenibilidad a los acuerdos.

Tendría la desventaja que si este ‘Congresito’ tiene facultades para cambiar lo acordado –como lo propone Uribe- en la práctica podría reabrir la negociación de paz en cambio de cerrarla. Además, tendría las complicaciones logísticas de que requeriría convocar una nueva elección y que durante ese lapso las Farc quedarían en un limbo.

El otro problema es que en ninguno de los dos casos anteriores, se podría votar el referendo el día de elecciones.

Al final, seguramente, saldrá una fórmula mixta, diferente a todas las anteriores, que le permita a los colombianos avalar de una manera ‘gruesa’ los acuerdos de paz de tal forma que queden legitimados, aunque esto no tenga un efecto jurídico. Y otro mecanismo paralelo que permita hacer previamente las reformas constitucionales claves para que las Farc tengan la certeza suficiente de que los acuerdos que más les importan como los de justicia transicional les serán cumplidos para que dejen las armas.

Mientras arman este rompecabezas, los abogados del Gobierno se romperán el coco.