El tema de la adopción por parte de parejas homosexuales es uno de los que más riesgo corre si a Henao no lo reemplaza otro magistrado o magistrada igual de liberal en temas morales.

Después de la renuncia de Juan Carlos Henao a su cargo de magistrado para convertirse en rector de la Universidad Externado de Colombia, en la Corte Constitucional se vive un pulso alrededor de su reemplazo provisional porque su voto se había convertido en uno de los decisorios entre los liberales y los conservadores en los casos más polémicos.

En líneas generales, la Corte actual suele dividirse en tres bloques: un bloque liberal y más de izquierda integrado por Luis Ernesto Vargas, María Victoria Calle y en muchos temas, Jorge Iván Palacio. Otro bloque conservador y más de derecha, integrado por Jorge Pretelt, Mauricio González, Nilson Pinilla y en temas morales, Gabriel Mendoza. Y uno de centro, integrado por Humberto Sierra Porto y Juan Carlos Henao, que dependiendo del tema se alían con un bloque o con el otro. 

Sin Henao -y en unos meses sin Sierra Porto-, este centro prácticamente desaparece y, dependiendo de quién los reemplace, el riesgo de polarización de la Corte aumenta. Adicionalmente, sin Henao, algunas batallas de los activistas de temas morales clave que están a punto de decidirse, como la adopción por parte de parejas homosexuales, están en riesgo.

Juan Carlos Henao renunció para convertirse en el rector de la Universidad Externado de Colombia. Dijo que tenía una 'deuda moral' con Hinestroza, su mentor, quien murió recientemente.

Humberto Sierra Porto, otro de los miembros de centro de la Corte, termina su período a principios del próximo semestre.

La Corte Constitucional está integrada por magistrados que vienen del sector judicial, del sector político y de la práctica profesional de abogado privado. Con la salida de Henao, se queda sin académicos.

El fiel de la balanza

Cuando Juan Carlos Henao fue ternado por el Consejo de Estado en 2009, su designación fue muy bienvenida por organizaciones sociales y por sectores académicos que veían en él la continuidad de una tradición de magistrados con trayectoria académica y un enfoque progresista.

Henao, de origen caleño, graduado de la Universidad Externado y con una maestría en derecho público y un doctorado en la Universidad Panthéon-Assas de Paris II, venía de ser profesor invitado de varias universidades de Francia y catedrático de la famosa Sciences Po de París y del Instituto de Altos Estudios de América Latina de París III. Tenía una vasta experiencia en temas de derecho administrativo, varias publicaciones bajo su nombre y fama de ser un auténtico progresista.

Cuando se conformó la nueva Corte, mucha gente anticipó que él sería el ‘Cepeda’ o el ‘Carlos Gaviria’ de esta corporación. Sin embargo, y quizás porque es difícil asumir ese rol en los primeros años en la Corte, Henao nunca asumió el liderazgo intelectual de la Corte como se esperaba. Algunos incluso le criticaron una cierta ‘falta de carácter’ para asumir posiciones más fuertes en casos como el del cumplimiento de la tutela de los desplazados.

De hecho, Henao no fue ponente de muchas sentencias duras. La más memorable fue la que tumbó la licitación de basuras en Bogotá por desconocer los derechos de los recicladores. Pero más allá de si tuvo un rol tan destacado o tan osado como esperaban algunos, con su salida se pierden dos cosas.

Por un lado, sin Henao y en menor medida sin Humberto Sierra, a quien se le vence su período a comienzos del próximo semestre, la Corte se queda sin académicos.

Si bien los demás magistrados han dictado clases, sus trayectorias han sido predominantemente en la Rama Jurisdiccional (como Vargas, Pinilla y Mendoza) o en el Gobierno y la política (como González y Pretelt) o en el derecho privado (como María Victoria Calle). Pero ninguno ha estado inmerso en los debates filosóficos del derecho contemporáneo como sí lo estaba Henao, que si bien había sido magistrado auxiliar del Consejo de Estado y asesor de la Procuraduría, su trayectoria ha sido esencialmente en la academia.

Esto en una Corte Constitucional es fundamental, porque los académicos aportan una visión más global correspondiente a la teoría del Estado y al papel de un tribunal constitucional en una democracia. Y además, en la práctica en Colombia, aportan una manera de tomar decisiones que puede estar más alimentada de teoría constitucional y experiencias de otros países, lo que enriquece la argumentación en Sala Plena y la elaboración de las sentencias.

Lo otro que se debilita con la salida de Henao, unida a la de Sierra Porto, es el bloque de centro que vota menos alineado ideológicamente y que por lo tanto evita que la Corte termine polarizándose.

En algunos temas, Henao se alió con el bloque conservador. Por ejemplo, cuando la Corte tumbó la ley que permitía que se le aplicara el principio de oportunidad a los combatientes paramilitares rasos como una forma de salvar el proceso de desmovilización, Henao salvó el voto con el bloque de derecha. También se unió a este bloque cuando votó con otros cuatro magistrados a favor de la ley que presentó Vargas Lleras para evitar que se cayera todo el proceso de Justicia y Paz.

Y, por otro lado, Henao siempre acompañó al bloque liberal de la Corte en temas morales como el aborto, la dosis personal, la separación Iglesia-Estado y el matrimonio gay. En julio de 2011, fue el autor del histórico fallo sobre el Matrimonio Igualitario, mediante el cual la Corte reconoció que las parejas del mismo sexo constituyen familia.

Ahora está pendiente de decisión de la Corte una tutela sobre un caso de adopción de dos mujeres lesbianas de Medellín, una de las cuales quiere adoptar el hijo de la otra, previo consentimiento de la madre biológica. El caso llegó a la Corte en marzo del 2010 y entró a consideración de la sala plena en febrero de 2011, pero desapareció en septiembre.

La razón para su desaparición es que el magistrado ponente Henao decidió no poner a discusión de la Corte esta tutela hasta que saliera el fallo sobre Matrimonio Igualitario, que la Corte aún no ha publicado, pues allí queda consignada la definición de familia. Como es un tema tan álgido, Henao consideró que era mejor contar con ese precedente.

También llegará en las próximas semanas o meses a Sala Plena la tutela del periodista del New York Times que adoptó a dos niños y cuyo tema de fondo ahora está pendiente de decisión en la Corte.

Este tema de la adopción por parte de parejas homosexuales ahora quedará dependiendo del magistrado que reemplace a Henao. Por eso, qué bloque gane el muñequeo para poner al magistrado encargado durante estos meses es tan importante. Los liberales quieren que el reemplazo venga del despacho de Henao mientras que los conservadores quieren que sea un magistrado auxiliar de otro despacho.

Y por eso, la salida de Henao –y sobre todo sus comentarios en los que se ufanaba de haber renunciado (“no lo pensé dos veces”, dijo)– decepcionaron a los activistas que veían en él una esperanza para ganar definitivamente esta batalla.