Es probable que después de más de un año de interinidad, la semana que viene la Corte Suprema finalmente elija Fiscal General entre los candidatos de la terna presentada por Juan Manuel Santos. La Corte se declaró en sesión permanente y, si lo que han dicho otros medios es cierto, esta semana se haría la audiencia para conocer a los candidatos, y proceder a votar.

La Silla Vacía decidió entrevistar por separado a los tres candidatos sobre su visión acerca de la Fiscalía. Juan Carlos Esguerra y Carlos Gustavo Arrieta aceptaron contestar las seis preguntas que, según expertos en el tema, eran claves para saber qué tipo de Fiscal General serían. La última es cosecha nuestra. Vivianne Morales dijo a La Silla Vacía que ella no hablará con los medios sino hasta después de la audiencia con la Corte Suprema de Justicia. Estas son sus respuestas editadas y luego revisadas por ellos:

La Silla Vacía: ¿Entablaría unas prioridades de investigación criminal para la Fiscalía? ¿Cómo las establecería?

Juan Carlos Esguerra: Eso es algo que resulta indispensable hacer atendiendo siempre las circunstancias. Por supuesto sería ideal decir que uno puede atenderlo todo, de la A a la Z. Pero aún cuando tengo claro que deben establecerse prioridades, en todo caso debe procurarse no dejar cosas por fuera que hagan sentir a la gente que hay delitos, delincuentes y sobre todo víctimas a las que no se atiende.

Las circunstancias y el país van marcando la pauta de esas prioridades. Las prioridades tienen que revisarse todos los días. Pero en el fondo, deben referirse a aquellos delitos y casos que han ofendido más a la sociedad y que le han hecho más daño a las víctimas; aquellos “virus delictivos” que impliquen un mayor riesgo de extenderse por falta de atención de las autoridades.

Carlos Gustavo Arrieta: Sí. La priorización en la investigación siempre ha sido esencial para producir resultados. Por más esfuerzo que haga la institución, nunca tendrá la capacidad de luchar simultáneamente contra toda la delincuencia; por ello es importante tratar de establecer prioridades. Sin embargo, el problema de priorizar es que no hay criterios jurídicos para determinar qué es más importante.  Este es un tema de gran sensibilidad porque el derecho penal parte de la premisa que no existen diferencias de categoría entre los delitos diferentes a las que se desprenden de las penas. Los jueces han sido reticentes a aceptar priorizaciones, no solo porque consideran que el principio de legalidad obliga a los fiscales a investigar todo, sino porque creen que las priorizaciones vulneran el derecho de igualdad y que las víctimas podrían quedar en indefensión. En ocasiones pueden tener razón, pero si no se admite que la Fiscalía puede establecer prioridades formales, sin vulnerar los derechos de las víctimas, no vamos a acabar nunca con la descongestión.

LSV: ¿Y a qué daría prioridad?

Carlos Gustavo Arrieta: Específicamente, considero que el tema de Justicia y Paz es absolutamente prioritario, pues el país necesita saber la verdad de lo que pasó en los últimos años; los temas de corrupción son esenciales, no solamente porque afectan la capacidad de la administración para producir resultados, sino, además, porque si se miran los índices internacionales de credibilidad del país, es claro que éste es uno de los problemas en los que Colombia no ha mejorado. Obviamente, también son importantes todos los temas de derechos humanos. Y hay unos temas coyunturales que deben ser atendidos urgentemente: el de las interceptaciones ilegales es fundamental, y también lo es el de la parapolítica. A todos estos temas la Fiscalía tiene que darle pronta respuesta, porque de ello depende su credibilidad institucional. Hay otros temas que no son noticia de primera plana, pero que son muy sensibles, como son la violencia intrafamiliar y la inasistencia alimentaria.

El 65 por ciento de las denuncias criminales en Colombia se concentran en cinco tipos de delitos. Sin embargo, los de más impacto público son otros, y constituyen apenas entre el 1 y el 5 por ciento de los delitos, cuantitativamente hablando. Por ello es tan complejo diseñar prioridades, pues éstas tienen que tener en cuenta necesidades sociales y necesidades nacionales y deben estar enmarcadas dentro de políticas criminales de Estado.

¿En su opinión, cuál es la cosa que más falta le hace a la Fiscalía General para funcionar adecuadamente?

Esguerra: Respondería más bien sobre las cosas en las que creo que debe enfatizarse en la Fiscalía, más bien que de falencias. La más importante es que la Fiscalía debe ante todo cumplir la tarea de ser faro moral y ético de la República. No se trata de una meta a la que se llega, sino de algo que tiene que construirse todos los días. Que requiere majestad, respetabilidad, dignidad, prudencia, objetividad, dedicación, amor al país, ejemplo, liderazgo y compromiso, no solo de parte de quien esté a la cabeza, sino de todos y cada uno de los funcionarios de la Fiscalía, que deben sentir que son titulares de una misión enorme y difícilmente comparable con otras. Es complicadísimo pero es fundamental.

Arrieta: Gestión y coordinación. La Fiscalía como institución no se puede manejar con la formalidad de un proceso, sino teniendo en cuenta que es una institución que tiene que funcionar de manera articulada y armónica para poder cumplir sus funciones. En ese sentido, la responsabilidad principal del fiscal general es, además de investigar los delitos de su competencias, es hacer que la institución en conjunto produzca resultados y que funcione como un reloj.

¿Cree que los fiscales delegados deben ser completamente autónomos del Fiscal General?

Esguerra: En esa materia la propia Constitución dio la respuesta. La Constitución dice que el Fiscal traza unas pautas, señala unos derroteros, unas líneas de orientación general, pero que dentro de ese marco cada uno de los fiscales es autónomo. No podría el Fiscal General decirle al Fiscal delegado, "este caso me lo resuelve así".

Arrieta: Yo creo que la autonomía de los fiscales no se puede entender como una autonomía absoluta, porque hay temas en los cuales debe haber posiciones institucionales. Si cada fiscal pudiera actuar como rueda suelta no habría necesidad de una Fiscalía y podríamos volver a la época de los jueces de instrucción criminal. Por eso creo que si bien cada fiscal tiene que tener autonomía para apreciar las condiciones de hecho y las decisiones que haya que tomar en los casos que le corresponden, creo que deben existir líneas de acción, prioridades, interpretaciones jurídicas, criterios de aplicación de beneficios y otras figuras que responden a posiciones institucionales.

¿Cree en las unidades élites de la Fiscalía?

Esguerra: Yo creo que ciertos momentos y circunstancias pueden hacer aconsejable la creación de ese tipo de unidades, pero hay que mirarlo con cuidado y prudencia. Desde afuera de la institución, no tengo todos los elementos de juicio para decir de antemano ‘crearía esto o desaparecería lo otro’.

Arrieta: Sí. Mi experiencia en la Procuraduría me demuestra que las unidades especializadas funcionan. Así lo hicimos hace tiempo en varios frentes y ello produjo resultados muy positivos; sin embargo, eso funciona en la medida en que todos los que integran las unidades élite tengan claras las mismas prioridades, que trabajen de manera armónica y que estén debidamente coordinados. Si no, el ejercicio se puede convertir en un simple saludo a la bandera.

Las Víctimas

¿Cuál cree que debe ser la participación de las víctimas en el sistema acusatorio?

Esguerra: Me parece que las víctimas en el sistema acusatorio, y sobre todo en el derecho penal de hoy, tienen que jugar un papel protagónico. El derecho penal más que ser estrictamente sancionatorio debe buscar la reparación de las víctimas en todos los sentidos; permitirles llegar al conocimiento de lo que ocurrió, para darles de ese modo en primer lugar la tranquilidad de ánimo que con frecuencia es el resultado de un proceso penal. No puede uno imaginarse un sistema en el que las víctimas estén marginadas.

Arrieta: Es un tema de gran sensibilidad política. Me parece apenas natural, y ha sido un gran logro, que las víctimas tengan cada vez más un papel activo en el proceso, pero tenemos que pensar cómo institucionalizar mejor la participación de la víctima. En la práctica, el apoyo y la asistencia de las víctimas ha correspondido a la Fiscalía. Aunque la víctima puede ser un gran apoyo para el fiscal, en ocasiones su atención desdibuja o distrae la función de la institución, y por ello creo que esto debería corresponder a otras instituciones con un perfil mas apropiado, como la Defensoría o la Procuraduría.

En Justicia y Paz, según el Fiscal General, una de las razones que les ha impedido ser más eficientes en la producción de resultados es la necesidad de permanente atención de las víctimas, no porque ello no sea importante o relevante, que sí lo es, sino porque la Fiscalía tiene que dedicar muchos recursos humanos y no es la mas preparada para eso. Tenemos que buscar un mecanismo que permita que los instrumentos de política criminal puedan implementarse adecuadamente sin necesariamente afectar a las víctimas. Por ejemplo, el principio de oportunidad. Si la Fiscalía termina o interrumpe una acción penal, debe tener efectos para la persona investigada, pero no tiene que afectar los derechos de las víctimas. 

En Colombia, y este gobierno no es la excepción, se suelen resolver muchos problemas creando nuevos delitos. ¿Cree que existe populismo penal? ¿Qué delitos no deberían serlo?

Esguerra: Yo creo que el populismo penal existe desde que el mundo es mundo. Es imposible evitarlo, pero hay que manejarlo con prudencia. Hay una serie de conductas que no tendría mucho sentido que se tipificaran como antijurídicas. Las reformas a las que habría lugar estarían por otro lado. Por ejemplo, más que simplemente subir las penas de algunos delitos, soy partidario de eliminar todas las ventajas y gabelas que con frecuencia se conceden a las personas que ya se condenaron, que terminan haciendo las penas ridículas en la práctica. Reducir la pena por hacer una caja de embolar en madera. Con eso se termina tomando el pelo hasta a la propia pena. ¿Qué se saca con abrir más la llave si sigue abierto el sifón?

Arrieta: Definitivamente sí. La proliferación de la criminalización de conductas es una figura muy analizada por los doctrinantes, que han denominado esta situación como “el derecho penal de emergencia”, que no refleja más que la improvisación de la política criminal como reacción a las situaciones de coyuntura. Y en ese proceso juegan un papel importantísimo los medios: al hacerle eco a ciertas situaciones que pueden ser más o menos relevantes las convierten en situaciones cruciales que llevan a crear nuevos delitos. Es una realidad de la vida moderna, pero la función del Estado es no dejarse atropellar por esa presión pública, sino aplicar una política criminal que sea consecuencia de las necesidades reales y de las prioridades objetivas.

La pregunta difícil

Alguna gente cree que su lunar ha sido trabajar con Ernesto Samper incluso después de que estalló el proceso 8.000. ¿Por qué se quedó con él después del escándalo?

Esguerra: Soy, he sido, y soy perfectamente capaz de ser absolutamente independiente. No tengo padrinos políticos, ni deudas políticas. Yo nunca pertenecí a la cuerda política del samperismo. No participé en su campaña, ni lo acompañé en su carrera pública. Ni a él ni a nadie. Llegué al gobierno de Samper, designado por él, en medio de la crisis producida por la salida abrupta de Fernando Botero. Yo venía de ser decano de derecho de la Universidad Javeriana y era totalmente ajeno a la actividad política, lo que hizo que entonces el país hubiera apreciado mi nombramiento y mi aceptación en medio de circunstancias muy difíciles. Pienso que había hecho un nombre que el país consideraba respetable con ocasión, principalmente, de mi participación en la Asamblea Constituyente por el Movimiento de Salvación Nacional de Álvaro Gómez.

Dicho esto, debo agregar que solo tuve una discrepancia durante el Gobierno de Samper, cuando algunos colegas empezaron a mover la idea de someter a un referendo la suerte del que luego pasó a llamarse el proceso 8.000. La Constitución exige que para la convoctaoria de un referendo tal, se necesita la firma del Presidente y todos lo ministros. Yo tenía una discrepancia filosófico-jurídica, pues creía que la figura del referendo no era para eso. Le dije a Samper que a mi juicio era su derecho como Presidente tener un gabinete que estuviera de acuerdo con él, y que entonces yo renunciaría antes de que se llevara el tema a votación en el Consejo de Ministros. Al final decidió que no habría referendo y no aceptó mi renuncia.

Debo decir en todo caso que, aunque no pertenecía al samperismo, nunca me sentí incómodo en el Gobierno, como tampoco con las directrices y pautas políticas que recibí del Presidente Samper, oportunas, inteligentes y ajustadas a la Constitución y a la ley. Siempre conté con su total apoyo en el cumplimiento de mis tareas, y tengo por él gratitud y respeto. Toda mi vida he sido liberal, pero nunca con apellidos.

Usted fue veedor de la campaña de Uribe y también asesoró la campaña de Santos. ¿Qué garantías existen de que usted no será un fiscal de bolsillo de ninguno de los dos?

Arrieta: Creo que mi trayectoria habla por sí sola, y mis decisiones del pasado han dado clara muestra de mi independencia y objetividad. Todos los abogados serios sabemos que las decisiones en derecho no pueden depender de posiciones personales, ni de preferencias de ningún tipo, sino de la prueba que obra en el expediente. Esa es la verdad de cada proceso. Quien quiera que sea el Fiscal, no puede improvisar o forzar soluciones, sino que debe decidir en derecho, con base en las normas y en los hechos probados en cada caso.

Mi vida profesional y mi paso por la rama judicial ponen de presente mi capacidad de actuar objetiva e imparcialmente. Yo sí tengo experiencia larga en el sector judicial, en el que he tenido que tomar decisiones difíciles y complejas en materias de corrupción, de derechos humanos y de lucha contra la delincuencia organizada. Cuando fui Procurador General de la Nación, en la época del expresidente Gaviria, tuve que tomar determinaciones muy duras que afectaron al Gobierno y a otras ramas del poder y eso lo reconoció en su momento el país. Creo que esa independencia y objetividad es de la esencia de cualquier función judicial; por ello considero que quien no esté dispuesto a tomar la decisiones que correspondan en derecho, es mejor que no se meta en éstas aventuras.