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Las denuncias contra el magistrado Jorge Pretelt por un eventual caso de corrupción va a servir de abrebocas para la discusión que comenzará la siguiente semana en el Congreso, en el marco de la reforma de “equilibrio de poderes”, sobre el “tribunal de aforados” y más exactamente sobre el régimen de responsabilidad de los magistrados de las altas cortes y el procedimiento para derivar esa responsabilidad en caso de faltas.

En Colombia, desde hace casi dos siglos adoptamos el mismo régimen de los Estados Unidos, de donde copiamos buena parte de la arquitectura del sistema político presidencial. Allí –y acá lo adoptamos así- los magistrados de la Corte Suprema solo están sometidos al mismo régimen de responsabilidad y mediante el mismo procedimiento que el Presidente de la República, que además tiene un régimen para evitar que se le condene porque en el régimen presidencial se privilegia la estabilidad sobre la responsabilidad.

Ahora la pregunta inicial es si ese régimen de “no responsabilidad”, que solo puede activarse a través de procedimientos y en escenarios políticos se justifica. La respuesta parece ser que no por la razón esencial de que los magistrados de las altas Cortes ya no representan lo mismo que representa el Presidente. Para empezar en Colombia hay muchas Cortes y eso les ha hecho perder posición en el sistema, por ejemplo, un magistrado de la Corte Suprema que resuelve asuntos laborales ya no es relevante en la organización política, como –en cambio- sí lo es un magistrado de la Corte Constitucional que puede tumbar hasta reformas constitucionales.

Haber dejado una rama judicial con tantas cabezas es uno de los problemas de diseño de la Constitución de 1991 que dificulta las respuestas teóricas y prácticas en este caso. A la pregunta de si se justifica o no un juicio o al menos un antejuicio político por parte del Congreso para los casos de faltas de magistrados las repuesta sería: depende, a uno de la Constitucional sí, pero a uno de las otras Corte quizás no. Pero aquí no hay como distinguir y por tanto la decisión que se adopte va para todos.

La segunda pregunta es si el régimen de responsabilidad debería ser como el de cualquier funcionario público o si debería ser más restrictivo para garantizar su independencia y blindarlo de posibles presiones de otros poderes. Para esa respuesta hay posibilidades para todos los gustos, algunos prefieren que los magistrados, por lo que representan en la sociedad, deben incluso ser más cuidadosos en su conducta y por tanto un eventual reproche debe ser incluso más estricto que el de otros funcionario y los de otro extremo que creen que “no pueden estar sujetos a todo tipo de denuncias”. Cualquiera sea la posición la respuesta de todas maneras parece ser: deben tener un régimen especial, más estricto o más benigno pero especial.

La tercera pregunta es más difícil todavía y es cómo evitar que por la vía de este control judicial ese nuevo tribunal no se convierta en una especie de “tribunal de cierre” que termine definiendo todas las causas. El peligro es el prevaricato, que es una conducta que se define como un acto abiertamente contrario al ordenamiento jurídico. Pues bien, todos los magistrados de la Corte Constitucional –por ejemplo- están acusados de haber cometido ese delito por haberle reconocido derechos a las parejas homosexuales, por lo que so pretexto del control judicial los miembros de un tribunal de aforados podrían decidir que esa sentencia es “manifiestamente contraria” a la Constitución y juzgar a los magistrados por Prevaricato.

La Constitución española trae para eso una fórmula que es el reconocimiento, en favor de los magistrados, de la inmunidad por el contenido de sus decisiones, a la manera de como existe en Colombia para los congresistas. Si en el “equilibrio de poderes” se aprueba un tribunal de aforados –con investigación y juzgamiento o solo con juzgamiento- hay que reconocer la inmunidad. Una cosa es un magistrado que vende el contenido de una sentencia y otra es uno que adopta una interpretación que a otro le puede parecer “prevaricadora”.

La cuarta pregunta es sobre el procedimiento para derivar responsabilidad jurídica y/o política a los magistrados. Lo primero es definir el órgano competente. Hoy es el Congreso, que comienza con una comisión de acusaciones sin ninguna capacidad de adelantar un proceso judicial de contenido estrictamente jurídico. Hay o que quitarle al Congreso la facultad o crearle un órgano de apoyo con capacidad técnica o hacer una mezcla de responsabilidad esencialmente jurídica pero con contenido político en reconocimiento a la importancia que puede tener para el sistema político el juzgamiento o la remoción, por parte de otro poder, de un magistrado de alta corte.

Hay quienes creen que hay que sacar al Congreso de esa función y creen que el Tribunal de aforados debe investigar y juzgar y hay otros que creen en la mezcla, que se concreta en una investigación independiente y eso que se ha llamado “antejuicio político” y posteriormente el juzgamiento o en el mismo que investigó o en otro, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia como está lo que va en la reforma que se tramita en el Congreso.

El “antejuicio” puede consistir en una especie de concepto que se convierte en requisito para seguir, lo que exime al Congreso de valorar las pruebas o algo por el estilo y le limita su participación a una calificación política de conveniencia y oportunidad y de paso le da garantías a los magistrados que “no por cualquier cosa” pueden ser juzgados.

Desafortunadamente en este punto el debate ha sido a los gritos, de una parte quienes creen que se quiere perseguir a las cortes y de otra de los que afirman que lo que se quiere es perpetuar un intercambio de impunidades, ojalá en lo que viene se serene la discusión y se opte por el camino que de mejor manera logre resolver la tensión entre responsabilidad e independencia.

Por la coyuntura este es el debate más importante del “equilibrio de poderes”, vamos a ver si los gritos dejan oír la discusión y permiten tomar la decisión adecuada.