El fallo del referendo podría salir antes de que finalice febrero como esperan los uribistas. Pero solo si se cae.

Aunque el debate sobre la ponencia desfavorable de Humberto Sierra Porto hasta ahora comienza y en sala plena todo puede cambiar, hay tres razones para pensar que la sentencia puede llegar antes de lo esperado.

Lo primero es que la ponencia de Sierra Porto crea un marco de discusión que en vez de polarizar a sus colegas podría facilitar un espacio para crear consenso. Había dos caminos para pedir la inexequibilidad del referendo: el de la teoría de la sustitución y el de los vicios de procedimiento. Y el ponente escogió un puente entre los dos.

Frente al tema de la sustitución, que considera que hay ciertas reformas constitucionales que modifican asuntos tan esenciales al sistema democrático vigente que en realidad lo reemplazan, la Corte actual está dividida 5-4. Pero Sierra Porto es uno de los cuatro que no cree que la Corte tenga competencia para meterse a evaluar el contenido de una reforma y por lo tanto, salvo en el improbable caso que el resto de los magistrados decidan incluirlo en el debate, la sala plena no tendrá que demorarse debatiendo este punto.

Sobre los vicios de procedimiento, la Corte también está dividida entre aquellos más formalistas que le atribuyen gran importancia al trámite de las leyes o de las iniciativas populares como el magistrado Gabriel Mendoza y los que consideran que las irregularidades solo son verdaderos vicios si afectan un valor democrático sustancial como sería el caso de Juan Carlos Henao.

En sus manos está el fallo

Nilson Pinilla Pinilla	Mauricio González Cuervo	María Victoria Calle Correa
Juan Carlos Henao Pérez	Gabriel Eduardo Mendoza	Jorge Ivan Palacio Palacio
Jorge Ignacio Pretelt	Humberto Sierra Porto	Luis Ernesto Vargas Silva

La salida de Sierra Porto

Pero, según constitucionalistas consultados por La Silla Vacía, Sierra Porto le apostó a un argumento que abre un espacio para que la mayoría se sienta cómoda. Pidió tumbar el referendo por vicios de trámite como el llamamiento irregular a extras, la votación de los tránsfugas de Cambio Radical, el cambio de pregunta y principalmente la violación de los topes de financiación pero entendiendo estos vicios no como meras violaciones al reglamento –como lo hizo el Procurador en su concepto- sino ligándolos como un todo a la formación de la voluntad democrática.

Eso, en términos más sencillos, significa que él evaluó el procedimiento fijándose sobre todo en un aspecto: si las mayorías pudieron expresar válidamente su voluntad sin atropellar a las minorías.

En ese contexto, la financiación del referendo juega un papel clave porque es el inicio de la formación de esa voluntad de las mayorías. Dado que los promotores del referendo se gastaron alrededor de seis veces más dinero en conseguir las firmas de lo que les permitía la Constitución, la pregunta sobre la que posiblemente girará la discusión en sala plena es si la iniciativa de sacar adelante el referendo fue realmente de los ciudadanos o si fueron más bien contratistas u otros poderosos aliados del gobierno los que empujaron el tema con sus cuantiosas sumas de dinero.

Este punto de los topes a la financiación es particularmente importante porque cuando se escribió la Constitución del '91, el mayor temor de los constituyentes era que, vía referendo, el narcotráfico terminara ‘comprando’ la voluntad de los ciudadanos. Los constituyentes tenían muy presente lo que estaba sucediendo en ese momento en California, Estados Unidos, donde los empresarios se tomaron el gobierno del Estado vía referendo para congelar impuestos, discriminar homosexuales y congelar el gasto social.

En este contexto, la discusión sobre el llamamiento a sesiones extras en la última sesión del año de la Cámara de Representantes después de la media noche se centra no en el debate más formalista de si la convocatoria se hizo por escrito o no, sino en si el Congreso tuvo la oportunidad de expresar legítimamente su voluntad. Y así, con cada uno de los cargos.

Ubicar el debate en este campo le permitirá a los más formalistas quedar satisfechos con tumbar el referendo por las irregularidades que hubo en el trámite, y a los que le apostaban más a la teoría de la sustitución, quedar contentos con dar el debate en el campo de los principios que definen una democracia.

La segunda razón por la cual la ponencia de Sierra agiliza la discusión es que evita que tengan que entrar en un debate minucioso del precedente creado por el fallo anterior sobre la primera reelección. Sobre este punto, por lo menos en las intervenciones ciudadanas, los uribistas y antiuribistas estaban en orillas opuestas. Los primeros consideraban que tratándose de un referendo de iniciativa ciudadana, la argumentación de la Corte anterior sobre la reelección por una sola vez no era válida pues en ese caso se trataba de una reforma del Congreso. Los segundos, consideraban que el precedente debía ser respetado. Con el marco creado por Sierra Porto, la nueva Corte puede crear su propia jurisprudencia sobre los requisitos para la formación de la voluntad democrática sin tener que tenga que estar necesariamente atada al fallo sobre la primera reelección.

Y la tercera razón es práctica. Aunque algunos magistrados querían permitir la realización de audiencias para escuchar las intervenciones de algunos ciudadanos, lo más seguro es que con esta ponencia, se abstengan de proponer este espacio que dilataría aún más la decisión. La Silla Vacía sabe que de entrada por lo menos cinco, pero seguramente seis, de los magistrados consideran que la violación de los topes de financiación es un vicio insalvable. Dada la dinámica de la sala plena, las posiciones con las que entran por primera vez al debate los magistrados evolucionan durante las discusiones, pero si en la primera sala plena que será el 15 de febrero esta posición de la mayoría frente a la violación de los topes se vuelve evidente, la Corte no tendrá que seguir analizando los demás temas. “Un vicio que genere una absoluta mayoría paraliza el resto del análisis”, explicó un constitucionalista a La Silla Vacía.

Sobre todo, porque existe un incentivo para llegar a un fallo pronto. La Corte no se puede dar el lujo de las filtraciones, que como se vio ayer, son altamente probables, y provocan una andanada de presiones.